A menudo me he preguntado por la coherencia en la jurisprudencia. En sí misma, la coherencia no es, por supuesto, un valor, porque uno podría equivocarse de manera coherente. ¿Cómo podemos garantizar respuestas sistemáticamente correctas? Un ingrediente necesario para ello es la experiencia. No obstante, la experiencia evoluciona (gracias a Dios). El filósofo Karl Popper exageró célebremente este sencillo hecho de la vida cuando afirmó que la ciencia de hoy se ríe al enfrentarse a la ortodoxia de ayer. Por consiguiente, la experiencia no es amiga de la coherencia.
Personalmente, no me molestarían las sentencias incoherentes de los tribunales a lo largo del tiempo, siempre que fueran sistemáticamente lógicas, teniendo en cuenta que la propia lógica evoluciona con el tiempo. Eso me situaría en el grupo de quienes no se adhieren ciegamente a la jurisprudencia anterior. ¿Debería confiarse a los grupos especiales de la OMC y al Órgano de Apelación (OA) la facultad discrecional de introducir cambios cuando esté justificado?
Entiendo, por supuesto, que es muy importante que una institución como los grupos especiales y el OA reivindique la «coherencia». Al fin y al cabo, hay una línea muy fina entre la incoherencia y la arbitrariedad, y ningún órgano resolutorio querría ser acusado de pecados similares. Sería irresponsable, por no decir ilógico, que, en nombre de la coherencia, aceptáramos repetidamente el mismo error.
Sin embargo, la jurisprudencia de la OMC no se caracteriza por el tipo de incoherencias que he descrito antes. No he visto (salvo una vez) que el OA admitiera: «Nos equivocamos». Esa única vez (República Dominicana — Importación y venta de cigarrillos) se refería a una obligación primordial: la no discriminación. En CE — Productos derivados de las focas, sin demasiados preámbulos, se dejó de lado esa única vez y se volvió rápidamente a la jurisprudencia anterior. No se ofrecieron disculpas.
La jurisprudencia de la OMC se caracteriza ocasionalmente por incoherencias inexplicables, en las que a quienes son ajenos al proceso les resulta difícil identificar el factor diferenciador de un caso al siguiente. ¿Por qué, por ejemplo, bastó el precio de mercado pagado para «agotar» la transmisión de las subvenciones en Estados Unidos — Plomo y bismuto II, pero no en Estados Unidos — Medidas compensatorias sobre determinados productos de las CE? ¿Por qué se equipararon los efectos comerciales (adversos) con un trato menos favorable en la jurisprudencia anterior y posterior a República Dominicana — Importación y venta de cigarrillos, pero no en esa controversia concreta? Hay muchos otros ejemplos, además de estos.
Hay más. Dado que la jurisprudencia sobre algunas cuestiones presenta ahora todos los colores del arcoíris, al OA le resulta bastante fácil seleccionar a conveniencia decisiones anteriores y reivindicar la «coherencia». ¿Por qué me importa la coherencia vinculada a la lógica? Pues porque, si no se cumple esta condición, los errores son inevitables: tanto los de tipo I como los de tipo II. ¿Cómo podría, por ejemplo, haberse considerado discriminatorio el «sistema de precios duales» de Corea cuando no se pudo demostrar ningún efecto comercial adverso y el OA aceptó que el objetivo perseguido era legítimo? ¿Cómo puede evitar la sanción la subvención canadiense a la producción de libros de texto con contenido local concedida únicamente a productores nacionales? O, de manera más matizada, ¿cómo puede considerarse necesario para proteger la moral pública en la UE el «régimen de focas» de la UE, que, en nombre del bienestar animal, permite importar productos derivados de focas sacrificadas brutalmente?
La falta de un examen detallado y el costo de recurrir a otros foros han reducido hasta ahora la cantidad de críticas que deberían haber suscitado algunas de las acrobáticas decisiones del OA. No es seguro que esto siga siendo así por mucho tiempo. Sin embargo, hay algo seguro: con independencia de que la Ronda de Doha culmine con éxito, los procedimientos de solución de diferencias de la OMC seguirán siendo la única auténtica «voz de la OMC». Es la única esfera en la que los Miembros deberían tener influencia y, sin embargo, no la tienen.
A mi juicio, cuando parece desvanecerse la confianza en el multilateralismo, hay que tomar medidas valientes para restablecerla. La burocracia de la OMC no puede decidir el destino de las negociaciones en curso. Sin embargo, puede hacer mucho para mejorar la calidad de los resultados de sus órganos resolutorios. En la bibliografía circulan decenas de propuestas imaginativas sobre la gobernanza corporativa de la resolución de diferencias de la OMC, y algunas de ellas fueron propuestas durante el examen del ESD por países comerciantes que las respaldaron. Muchas ideas nunca se han debatido en la OMC. ¿Hay motivos, por ejemplo, para cambiar la identidad actual o el mandato institucional de los integrantes de los grupos especiales y del OA? ¿Hay motivos para incorporar distintos tipos de experiencia en las divisiones de apoyo a los grupos especiales y al OA? ¿O para permitir que los jueces elijan a sus asistentes jurídicos?
Durante los años del GATT, unas pocas partes contratantes, en un mundo donde la «soberanía» era la palabra de moda, no temieron pedir a Gottfried Haberler, economista de Harvard, que evaluara las afirmaciones relativas a los límites de la cláusula de la nación más favorecida (NMF). Jan Tumlir mantenía la puerta abierta a Harry Johnson y Herbert Grubel, y Arthur Dunkel incluso había nombrado a Jagdish Bhagwati como asesor. En un momento de crisis, la OMC enviaría el mensaje correcto a todas partes si demostrara su voluntad de fortalecer aún más su exitosa institución, sus «tribunales», al tiempo que abriera de par en par la puerta a voces de dentro y fuera de sus instalaciones que han reflexionado sobre las mismas cuestiones. Que la Iniciativa E15 sea una contribución seria en esta dirección.
Este artículo se publica en colaboración con ICTSD. La publicación no implica que el Foro Económico Mundial respalde las opiniones expresadas.
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Autor: Petros C. Mavroidis es el responsable temático del Grupo de Trabajo E15 sobre Coherencia de los sistemas regulatorios y miembro del Grupo de Expertos sobre Política de competencia. Es catedrático de Derecho Edwin B. Parker en la Facultad de Derecho de Columbia y catedrático de Derecho en la Universidad de Neuchâtel. Actualmente está de licencia en el Centro Robert Schuman del Instituto Universitario Europeo (EUI), en Florencia, hasta 2016.
Imagen: Un hombre sube por una escalera mecánica cerca de la Torre de Shanghái (a la derecha, en construcción), la Torre Jin Mao (centro) y el Centro Financiero Mundial de Shanghái (izquierda), en el distrito financiero de Pudong, Shanghái. REUTERS/Carlos Barria
