El 14 de julio, la Comisión Europea dará a conocer los detalles de su propuesta de «mecanismo de ajuste en frontera por carbono» (CBAM).
En el marco del CBAM, es probable que los importadores deban comprar certificados de emisiones para compensar las emisiones de carbono incorporadas en determinados productos con alta intensidad de carbono.
Brasil, Sudáfrica, India y China ya han expresado su «grave preocupación» por que el CBAM pueda imponer una discriminación injusta a las importaciones europeas de sus productos.
La Comisión Europea ha puesto en marcha una ambiciosa hoja de ruta denominada Pacto Verde que pretende convertir a Europa en el primer continente neutro en carbono de aquí a 2050. El pacto propone varias restricciones comerciales pioneras destinadas a mitigar el cambio climático. Y aunque es posible que esta medida propuesta no se aplique durante varios años, su mera propuesta abrirá un nuevo frente de enfrentamientos comerciales. La medida propuesta trataría de minimizar los efectos del cambio climático mediante un enfoque económico. Así, su coherencia con las normas del comercio mundial podría convertirse en un asunto de debate global.
Surgen algunas preocupaciones inmediatas. La primera es la Organización Mundial del Comercio (OMC) y cómo reaccionarán sus demás miembros. ¿Podría el pacto llevar a otros bloques regionales a aplicar medidas comerciales similares relacionadas con el clima, o podría, por el contrario, provocar una amplia ola de críticas a escala mundial? Pero quizá más pertinente sea preguntarse si la nueva medida propuesta podría dar forma al futuro del comercio, de las ambiciones climáticas y de la gobernanza a escala mundial.
La Comisión ha afirmado que las nuevas medidas se elaboraron en consonancia con las obligaciones de la Unión Europea (UE) en la OMC. No obstante, Brasil, Sudáfrica, India y China ya han expresado su «grave preocupación» de que impondrán una discriminación injusta a las importaciones europeas de sus productos. Un reciente estudio europeo concluyó que los productos más afectados serían el cemento de Colombia, los plásticos de China, los fertilizantes del norte de África y las exportaciones de pasta de celulosa de Sudamérica.
En este contexto, la Comisión Europea dará a conocer los detalles de su nueva medida propuesta, que se presentará como «mecanismo de ajuste en frontera por carbono» (CBAM). El mecanismo será puesto en marcha oficialmente el 14 de julio de 2021 y establecerá las nuevas medidas de forma transitoria en 2023 y las finalizará antes de 2026.
En el marco del CBAM, es probable que los importadores deban comprar certificados de emisiones para compensar las emisiones de carbono incorporadas en determinados productos con alta intensidad de carbono. Deberán comprar un certificado por cada tonelada de emisiones. Una tonelada de emisiones puede llegar a venderse al por menor por hasta 50 € (59 $). Los comerciantes pagarán por las emisiones directas de CO2 incorporadas en sus productos, así como por las emisiones indirectas derivadas de la electricidad utilizada en los procesos de producción.
Es probable que se exijan certificados para los productos que emiten grandes cantidades de electricidad, además de los productos de hierro, acero, aluminio, cemento y fertilizantes. Y los pagos podrían recaudarse a través de una nueva autoridad de importación que funcionará junto con el existente Sistema de Comercio de Derechos de Emisión de la UE (RCDE UE). El coste de los certificados estará vinculado a los precios del carbono en el marco del RCDE UE.
El enviado estadounidense para el clima, John Kerry, ha advertido de que el CBAM debería ser un «último recurso» porque podría restar esfuerzos a los intentos de conseguir que más países eleven sus ambiciones climáticas antes de la próxima cumbre climática de las Naciones Unidas (ONU) (COP26) que se celebrará en noviembre. Los demás grandes socios comerciales de la UE no han manifestado su postura.
En esta fase inicial, cualquier análisis jurídico es preliminar y provisional. No obstante, las cuestiones jurídicas que plantea el CBAM en relación con el cumplimiento de las obligaciones de la UE en la OMC parecen incluir las siguientes:
1. El CBAM podría ser incompatible con la norma de no discriminación de la OMC, que exige que cualquier ventaja concedida a los productos importados de un miembro de la OMC se otorgue de inmediato e incondicionalmente a los productos similares originarios de todos los demás miembros de la OMC. Al juzgar a algunos miembros de la OMC por el alcance y la calidad de sus acciones climáticas, y por tanto al elegir a quiénes se exigirán certificados de emisiones, la Unión Europea mostrará un sesgo hacia determinados Estados miembros de la OMC.
2. En segundo lugar, al aplicar un gravamen a los productos importados que podría superar los tipos máximos de derechos de aduana consolidados de la UE y otros cargos vinculados a la importación, el CBAM podría estar en contravención de las obligaciones de la UE en la OMC.
3. En tercer lugar, el CBAM podría ser potencialmente incompatible con la «norma del trato nacional», que exige que a los productos importados se les dé un trato «no menos favorable» que el otorgado a los productos nacionales similares. Si los productores europeos siguen recibiendo derechos de emisión gratuitos, la UE estará actuando de forma incompatible con la norma del «trato nacional». Esto se debe a que a los productos importados se les negará una oportunidad igual de competir con los productos nacionales similares dentro del mercado europeo.
¿Una salida?
Suponiendo que la UE incurra en una o más de estas infracciones, la cuestión jurídica pasa a ser: ¿podrían excusarse estas infracciones en virtud de alguna de las excepciones generales previstas en las normas de la OMC para las medidas sanitarias y medioambientales?
Potencialmente, existen excepciones para las medidas que sean necesarias para proteger la salud humana, y para aquellas relativas a la conservación de recursos naturales agotables. Es poco probable que la UE pueda demostrar que el CBAM es necesario para proteger la salud humana. Esto se debe en parte a que existe al menos una alternativa razonablemente disponible: un impuesto sobre el carbono. Un impuesto sobre el carbono sería menos restrictivo para el comercio y permitiría también alcanzar el nivel de protección deseado por la UE frente al cambio climático.
No obstante, la UE debería poder demostrar que el CBAM es una medida relativa a la conservación de recursos naturales agotables –en este caso, el aire que respiramos– si puede demostrar que existe una relación estrecha y genuina entre los medios utilizados en el mecanismo y el fin que persigue.
Pero existe otro obstáculo jurídico que el CBAM debe superar. Para demostrar que el CBAM puede acogerse a las excepciones generales de la OMC, la Comisión Europea tendría que establecer que no se «aplicará de manera que constituya un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre países en los que concurran las mismas condiciones» y, además, que no constituye «una restricción encubierta del comercio internacional».
Obligaciones de la OMC
Es importante señalar que las obligaciones de la OMC se establecen con respecto al trato de productos comercializados individualmente. Por tanto, para evitar que el CBAM sea «arbitrario o injustificable», puede argumentarse que cualquier discriminación debe basarse en evaluaciones de las emisiones de carbono reales que resultan de la producción de cada producto individual.
La UE debería abstenerse de emitir un juicio general sobre los recortes de emisiones que hayan realizado o prometido los países de origen de esos productos. No deben exigirse certificados de emisiones para productos respetuosos con el clima solo porque procedan de Estados miembros que no hayan adoptado ninguna medida significativa para reducir las emisiones.
Por último, en relación con cualquier «restricción encubierta del comercio internacional», la mayor vulnerabilidad jurídica para la UE sería el mantenimiento de los derechos de emisión gratuitos para un grupo selecto de productores nacionales. Para cumplir sus obligaciones en la OMC, lo mejor para la UE sería resistir las presiones de la industria nacional y suprimir dichos derechos.
Mantenerlos tal como están podría constituir un error jurídico fatal. Y eliminarlos gradualmente con el tiempo, incluso añadiendo compensaciones de precio supuestamente equivalentes para los certificados exigidos a productos similares, podría no bastar para superar el escrutinio jurídico en cualquier procedimiento de solución de diferencias de la OMC. Más bien, un proceso de diálogo en el que participen todas las partes interesadas clave podría ser la mejor solución una vez que la UE publique la propuesta del CBAM el 14 de julio.
