Los enormes avances tecnológicos de las últimas décadas, como Internet y los dispositivos móviles, han revolucionado la ejecución de transacciones en línea que implican la transmisión de productos, servicios y pagos. Esta tendencia es especialmente visible en la región Asia-Pacífico, que, en 2013, se convirtió en líder del comercio electrónico, superando a Europa y América del Norte.
Sin embargo, las perspectivas económicas no coinciden con la estabilidad del marco jurídico subyacente. Aparte de la reciente conclusión del revisado Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ITA), el marco jurídico de la OMC se encuentra estancado; el derecho de la OMC, en su forma actual, no parece adecuado para responder a las realidades de la sociedad digital actual. Aunque los esfuerzos por adaptar el derecho de la OMC al comercio digital comenzaron de forma muy prometedora con el Programa de Trabajo sobre Comercio Electrónico de 1998, desde entonces no se ha logrado ningún avance sustancial. En consecuencia, la situación a nivel multilateral se caracteriza por lagunas jurídicas. Sin embargo, los gobiernos, los inversores, los comerciantes y los consumidores necesitan soluciones a las incertidumbres más urgentemente que nunca, porque el comercio electrónico avanza de forma constante.
Esta necesidad se refleja en los desarrollos jurídicos más recientes en Asia-Pacífico. La proliferación de acuerdos comerciales bilaterales y regionales puede considerarse una innovación en cuanto a la promoción transfronteriza del comercio electrónico. Un gran número de los nuevos Acuerdos Comerciales Preferenciales (ACP) incluyen capítulos específicos sobre comercio electrónico. No obstante, esta evolución no es constante, sino que ha seguido ciertas oleadas.
2000-2002: Comercio sin papel
Mientras que el mundo occidental vivió un verdadero “boom” de los ACP en la década de 1990, las relaciones económicas en Asia seguían ensombrecidas por tensiones históricas y políticas. Sin embargo, esto cambió rápidamente tras la crisis financiera asiática de 1997, y el regionalismo, en forma de cooperación institucional y ACP, se volvió cada vez más popular.
Sin embargo, en esta fase inicial, el comercio electrónico todavía estaba en su infancia y, por tanto, no era un tema para los ACP. No obstante, los primeros ACP bilaterales en Asia ya reconocieron la importancia de fomentar el comercio electrónico y, por ello, comenzaron a incluir capítulos sobre “comercio sin papel”. El Acuerdo entre Nueva Zelanda y Singapur para una Asociación Económica más Estrecha, celebrado en 2000 – incluye una disposición sobre “comercio sin papel” en el Capítulo 4. Esta disposición hace referencia al “APEC Blueprint for Action on Electronic Commerce” y pide a las partes que implementen un “entorno electrónico que respalde las aplicaciones de negocio electrónico entre cada administración aduanera y su comunidad comercial.” De manera similar, el Acuerdo de 2002 entre Japón y Singapur para una Asociación Económica de Nueva Generación contiene un capítulo sobre “comercio sin papel” que insta a las partes a reconocer mutuamente los documentos electrónicos, así como la certificación electrónica, y que, a nivel estructural, incluso establece un “Comité Conjunto sobre Comercio sin Papel.”
2003: El nacimiento de los capítulos sobre comercio electrónico
El Acuerdo de Libre Comercio de 2003 entre Singapur y Australia (SAFTA) parece ser el primer ACP que contiene un capítulo completo sobre comercio electrónico. Este capítulo hace referencia a los principios generales del derecho de la OMC y a la Ley Modelo UNICTRAL sobre Comercio Electrónico; además, contiene un catálogo de definiciones, un compromiso de transparencia y de reducción de las barreras comerciales en el comercio electrónico, así como una moratoria sobre derechos de aduana para los productos digitales. También abordacuestiones de certificación electrónica, comercio sin papel, así como la protección de los consumidores y de los datos.
El SAFTA puede considerarse un acuerdo pionero en muchos aspectos. No solo es el primer ACP de Asia-Pacífico en introducir un capítulo sobre comercio electrónico, sino que también abarca un amplio alcance de cuestiones (que siguen siendo acuciantes en la actualidad) del comercio electrónico y establece una regulación considerablemente más detallada de estas cuestiones.
2004-2011: Altibajos en el comercio electrónico
Entre 2004 y 2011, los ACP de Asia-Pacífico muestran un panorama dispar en cuanto a las normas sobre comercio digital. Los ACP celebrados por Tailandia con Australia y con Nueva Zelanda (2004/2005) contienen capítulos básicos sobre comercio electrónico con una estructura y redacción similares. Por el contrario, el Acuerdo de Asociación Económica entre Japón y Filipinas, celebrado en 2006, retrocede en el proceso de liberalización y solo contiene un capítulo sobre comercio sin papel, similar al celebrado por Japón a principios del milenio.
En el mismo año, el Acuerdo de Libre Comercio Corea – Singapur (FTA) implementó un alto nivel de liberalización bilateral del comercio digital: sobre la base de un enfoque de lista negativa, el capítulo 14 sobre comercio electrónico define el término “productos digitales”, concede una moratoria de derechos de aduana y un nivel pleno de trato no discriminatorio para los productos digitales. El Acuerdo Integral de Cooperación Económica entre Singapur e India (2006) incluye un capítulo sobre comercio electrónico similar, con esencialmente la misma redacción de los principios generales y definiciones. Sin embargo, su alcance es más limitado que el del FTA Corea – Singapur ya que no concede el trato de nación más favorecida (NMF) ni el trato nacional a los productos digitales.
Los ACP celebrados durante los años siguientes no contienen capítulos sobre comercio electrónico. Esta valoración se aplica a los seis Acuerdos de Asociación Económica (AAE) suscritos por Japón con ASEAN, Brunei, India,Indonesia, Malasia, y Vietnam (2007-2011). China tampoco suele aceptar la inclusión de extensos capítulos sobre comercio electrónico; por ejemplo, en sus FTA con Corea y Singapur. Excepcionalmente, el FTA China – Nueva Zelanda(2008) sí aborda cuestiones de comercio electrónico, aunque solo en sus capítulos sobre obstáculos técnicos al comercio (OTC) y sobre evaluaciones de la conformidad.
Un caso interesante es el ACP Tripartito de 2009 ASEAN – Australia – Nueva Zelanda ya que abarca un capítulo relativamente amplio sobre comercio electrónico, que aborda cuestiones de cooperación, comercio sin papel, y protección de datos y de los consumidores.
2014 y en adelante: Nueva generación de ACP liberalizados
Los ACP más recientes muestran un retorno a la liberalización del comercio electrónico. Incluso Japón, un país que ha mostrado bastante reticencia a incluir cuestiones de comercio electrónico en sus ACP, ha aceptado una amplia regulación del comercio electrónico en sus dos ACP más recientes, a saber, el Acuerdo entre Japón y Australia para una Asociación Económica (2014), similar a las disposiciones del FTA Corea – Singapur y en el ACP Singapur – India.
El ACP más reciente de Japón, el Acuerdo entre Japón y Mongolia para una Asociación Económica, firmado en febrero de 2015, contiene un capítulo bastante integral sobre comercio electrónico. Como cuestión novedosa, este ACP introduce la prohibición de exigir un servidor local, así como disposiciones sobre el “correo electrónico comercial no solicitado” y el “código fuente.”
Perspectivas
Aunque el enfoque bilateral o regional en Asia-Pacífico puede subsanar en cierta medida las incertidumbres existentes, las soluciones elegidas tienen, naturalmente, sus límites, ya que su aplicabilidad se restringe a las partes implicadas. Además, las normas de los ACP se caracterizan en su mayoría por un bajo grado de claridad en cuanto a su aplicación y carecen de exigibilidad. Este tipo de situación de “maraña de acuerdos” (noodle-bowl) provoca fragmentación jurídica y pone en peligro la coherencia regulatoria, lo que podría tener un impacto negativo en la eficacia de las transacciones de comercio electrónico. Considerando que el objetivo central de la OMC es la reducción de las barreras comerciales, el tema del comercio electrónico, que desempeñará un papel cada vez más importante en el comercio mundial, debería ser abordado por los órganos de la OMC sobre la base de la conclusión exitosa del revisado ACP Asia-Pacífico.
Prof. Dr. Rolf H. Weber es miembro del Grupo de Expertos E15 sobre la Economía Digital. Es profesor de Derecho Civil, Comercial y Europeo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zúrich y profesor visitante en la Universidad de Hong Kong.
Este artículo se publica en colaboración con ICTSD. La publicación no implica el respaldo de los puntos de vista por parte del Foro Económico Mundial.
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Autor: Rolf H. Weber es profesor de Derecho Civil, Comercial y Europeo.
Imagen: Un barco se carga con contenedores en la terminal de contenedores Port Botany de Sídney. REUTERS/David Gray.
