El Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC entró en vigor en 1995. Tras haberse atendido 400 diferencias entre miembros de la OMC, el entonces director general de la OMC, Pascal Lamy, declaró: «El sistema de solución de diferencias es ampliamente considerado la joya de la corona de la OMC» (Lamy 2009). Añadió que «ningún negociador comercial entabla una negociación sin cierta garantía de que los acuerdos que negocia estarán respaldados por un sistema creíble de solución de diferencias» (Lamy 2009).
Una vez que se invocan los procedimientos del Entendimiento sobre Solución de Diferencias, una controversia comercial pasa al terreno jurídico (en lugar del diplomático). Como observó Lamy: «Toda demostración de fuerza política y grandilocuencia queda en la puerta cuando el caso entra en la OMC» (Lamy 2009). Para muchos especialistas en derecho, la creación del entendimiento fue parte integral del avance hacia un sistema de comercio mundial basado en normas (por ejemplo, Jackson 1997). Para los economistas, el Entendimiento sobre Solución de Diferencias desempeña un papel importante para que los acuerdos de la OMC se hagan cumplir por sí mismos (Bagwell y Staiger 2010). La pregunta es si es deseable que los miembros de la OMC puedan resolver diferencias haciendo caso omiso de las disciplinas y los objetivos del Entendimiento sobre Solución de Diferencias y sin abordar las causas fundamentales de una controversia.
Cómo se supone que se resuelven las diferencias en la OMC
El texto jurídico del Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC1 tiene mucho que decir sobre cómo deben resolverse las diferencias. El artículo 3.7 establece: «El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a una diferencia. Se debe preferir claramente una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y compatible con los acuerdos abarcados».
Aquí se contraponen las soluciones mutuamente aceptables a los resultados derivados de resoluciones jurídicas. Además, el párrafo 4 del entendimiento establece: «Las recomendaciones o resoluciones adoptadas por el [Órgano de Solución de Diferencias] tendrán por objeto lograr una solución satisfactoria de la cuestión, de conformidad con los derechos y las obligaciones dimanantes del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados».
Sin embargo, no toda solución mutuamente aceptable entre dos partes en una diferencia es aceptable. El párrafo 5 del entendimiento establece: «Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados, […] deberán ser compatibles con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las ventajas resultantes de los mismos para ningún Miembro, ni impedir la consecución de ningún objetivo de dichos acuerdos» (énfasis añadido). Esto es compatible con la disposición general de que «las recomendaciones y resoluciones del [Órgano de Solución de Diferencias] no pueden entrañar el aumento ni la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados» (párrafo 1 del artículo 3). Entre esos derechos están los de los miembros de la OMC que no son partes en la diferencia.
Para salvaguardar la transparencia y, en particular, los intereses de terceros, el artículo 3.6 establece que «las soluciones mutuamente convenidas de los asuntos planteados formalmente de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados serán notificadas al Entendimiento sobre Solución de Diferencias y a los Consejos y Comités correspondientes, en los que cualquier Miembro podrá plantear cualquier cuestión relacionada con ellas».
El entendimiento establece que, «[a] falta de una solución mutuamente convenida, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será generalmente conseguir que se supriman las medidas de que se trate si se constata que son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados. Solo se debe recurrir a la compensación si no es factible suprimir inmediatamente la medida y como solución provisional hasta su supresión, siempre que la medida sea incompatible con un acuerdo abarcado».
En suma, una resolución aprobada por el Órgano de Solución de Diferencias no determina cómo termina una diferencia. Las partes negocian para determinar cómo y cuándo se cumplirá la resolución. Sin embargo, todo arreglo debe cumplir al menos tres criterios:
debe ser compatible con los acuerdos de la OMC,
no debería perjudicar los derechos de otros miembros, y
la compensación solo se permite si no es factible retirar inmediatamente la medida infractora y su mantenimiento es temporal, a la espera de su retirada.
Dos diferencias recientes de la OMC resueltas a costa de terceros
Durante octubre de 2014, dos diferencias de la OMC se resolvieron de una manera extraordinaria:
Una reclamación de Indonesia contra la prohibición estadounidense de los cigarrillos de clavo de olor,2 y
Una reclamación de Brasil contra Estados Unidos por las subvenciones al algodón americano (Upland Cotton).3
En ambos casos, Estados Unidos perdió en gran medida y las partes vencedoras estuvieron a punto de tomar represalias contra los intereses comerciales estadounidenses. En ambos casos, el resultado es que se han mantenido las medidas infractoras, aunque con algunas limitaciones.
En el caso del algodón americano, el acuerdo sustituye un acuerdo de 2010 que había resuelto temporalmente la diferencia mediante un Fondo para Asistencia Técnica y Fortalecimiento de la Capacidad financiado por Estados Unidos. Este último arreglo se mantiene hasta el 30 de septiembre de 2018 e incluye, entre otros, los siguientes elementos:
Un pago único de 300 millones de USD al Instituto Brasileño del Algodón para actividades específicas.
Estados Unidos no ofrecerá garantías de crédito a la exportación para préstamos de más de 18 meses.
Brasil no iniciará consultas para la solución de diferencias en relación con dichas garantías de crédito a la exportación ni con otros programas o políticas de ayuda interna vigentes específicos para el algodón americano (una denominada cláusula de paz).
En cambio, las partes no han dado a conocer los detalles del arreglo sobre los cigarrillos de clavo de olor, lo cual resulta preocupante por sí mismo. Sin embargo, fuentes de prensa4 indican que el arreglo establece lo siguiente:
Estados Unidos no discriminará contra los puros y puritos con sabor a clavo de olor. La prohibición se aplicaba a los cigarrillos con sabor a clavo de olor, y la industria indonesia volvió a empaquetar esos productos como puros y puritos, que no están prohibidos.
Estados Unidos no iniciará una diferencia en la OMC contra las restricciones de Indonesia a la exportación de determinados productos minerales y mineros (Estados Unidos aún no había activado los procedimientos de solución de diferencias con respecto a estas medidas de gran repercusión, introducidas a principios de ese año).
Estados Unidos considerará añadir los juegos de cables de encendido a los artículos cubiertos por las preferencias comerciales (actualmente vencidas) que otorga, revocando así una petición a tal efecto que había sido denegada.
Ambas partes negociarán un plan para proteger y hacer cumplir mejor los derechos de propiedad intelectual en Indonesia. Recientemente, Estados Unidos había incluido a Indonesia en su «Lista de vigilancia prioritaria», que señala a los infractores flagrantes de los derechos de propiedad intelectual en sus informes «Special 301».
Apliquemos ahora las tres pruebas derivadas de las normas de la OMC (mencionadas anteriormente) a los dos arreglos de reclamaciones presentadas contra Estados Unidos. A falta de pruebas adicionales, concluimos lo siguiente:
En ambas diferencias, las medidas infractoras se mantienen sin una fecha límite para su derogación.
En el arreglo sobre el algodón americano se mantiene una compensación monetaria, pero solo en beneficio de la parte reclamante. Otras partes interesadas y mucho más débiles, como Burkina Faso, Benín, Malí y Chad, seguirán teniendo que afrontar las consecuencias de la ayuda agrícola estadounidense que se determinó que incumplía las obligaciones de Estados Unidos en la OMC.
En la diferencia sobre los productos con sabor a clavo de olor, según los medios de comunicación, la compensación no implica corregir la medida infractora, sino una promesa de aplicar una medida de apertura del mercado (incluir otros productos en un régimen de preferencias comerciales para países en desarrollo) y una promesa de Estados Unidos de no impugnar una prohibición de exportación impuesta por Indonesia ni emprender otras acciones relacionadas con infracciones de derechos de propiedad intelectual (como si tres errores pudieran dar lugar a algo correcto).
Estos no son los únicos casos en que las partes han resuelto una diferencia en la OMC manteniendo la medida infractora. Por ejemplo, en los casos de las Hormonas,5 la UE llegó a un arreglo, aparentemente temporal, con Estados Unidos y Canadá, por el que no se retiró la medida infractora, pero se ofreció una compensación en forma de una medida de liberalización comercial en el mismo sector, aplicada sobre la base del trato de nación más favorecida.
Los arreglos de las diferencias sobre el algodón americano y los cigarrillos con sabor a clavo de olor son subóptimos, en la medida en que no se corrigen las medidas que se determinó que infringían las normas y el país infractor paga o elimina la amenaza de que la parte reclamante presente una diferencia. Todos salen perdiendo, salvo las partes interesadas que siguen beneficiándose de una protección o una subvención. Sin duda, esto no es lo que pretendían los redactores del Entendimiento sobre Solución de Diferencias.
Qué significan estos arreglos para los analistas del sistema de comercio mundial
La resolución de estas dos diferencias entre grandes naciones comerciales exige reexaminar cómo funciona en la práctica la solución de diferencias de la OMC. Cuando se creó el Entendimiento sobre Solución de Diferencias, Jackson señaló que muchos diplomáticos temían dejar las diferencias entre Estados en manos de abogados (Jackson 1997). ¿Presagian estos dos arreglos un cambio en el equilibrio entre el derecho y la diplomacia en la resolución de diferencias comerciales? Además, ¿se basa el sistema menos en normas de lo que suele caracterizarse, con los grandes actores negociando al margen de las normas comerciales mientras que se obliga a los más pequeños a cumplirlas?
Además, si se permite que estos arreglos se mantengan, ¿hasta qué punto pueden considerarse las normas de la OMC autoejecutables, o son solo un pretexto para más acuerdos que pueden perjudicar a terceros o el cumplimiento de otras normas de la OMC? Hay mucho en juego para la OMC, tanto en teoría como en la práctica.
Referencias
Bagwell, K. y R. Staiger (2010), «The World Trading System: Theory and Practice». Annual Review of Economics, 2:223-256.
Jackson, J. (1997), The World Trade Organization: Constitution and Jurisprudence. The Royal Institute of International Affairs. Londres.
Lamy, P. (2009), «WTO disputes reach 400 mark». Organización Mundial del Comercio.
Notas al pie
[1] Para consultar el texto jurídico, véase http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf
[2] Documento de la OMC WT/DS406/17
[3] Documento de la OMC WT/DS267/46
[4] World Trade Online, 6 de octubre de 2014.
[5] Documentos de la OMC WT/DS26/29 y WT/DS48/26.
Este artículo se publica en colaboración con VoxEU. La publicación no implica que el Foro Económico Mundial respalde las opiniones expresadas.
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Autor: Simon J. Evenett es profesor de Comercio Internacional y Desarrollo Económico en la Universidad de St. Gallen, Suiza, y codirector del Programa de Comercio Internacional y Economía Regional del CEPR. Alejandro Jara es exembajador de Chile ante la OMC y presidente de las negociaciones sobre servicios (2000-05), exdirector general adjunto de la OMC (2005–13) y actualmente asesor sénior de King & Spalding LLP (Ginebra).
Imagen: Un buque portacontenedores sale de Burrard Inlet, en Vancouver, Columbia Británica, el 6 de marzo de 2009. REUTERS.
