Dada la existencia de miles de acuerdos internacionales de inversión, el régimen del derecho internacional de inversiones ha sido descrito como “complejo y confuso,” “altamente fragmentado,” y “caracterizado por solapamientos e incoherencias”.
Sin embargo, dos avances clave están contribuyendo a la armonización de ese régimen. En primer lugar, un conjunto de grandes acuerdos está siendo negociado por muchas de las mayores economías del mundo, que, si se concluyen, abarcarán una parte significativa de la inversión mundial. En segundo lugar, dada la práctica reciente en materia de tratados de los Estados que participan en esas negociaciones, es probable que este conjunto de grandes acuerdos incluya enfoques relativamente coherentes respecto de algunas de las cuestiones más complejas del derecho internacional de inversiones.
Entre esos grandes acuerdos figura un trío de acuerdos que están siendo negociados por tres grandes economías, China, la UE y Estados Unidos: la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP) (UE/EE. UU.), un tratado bilateral de inversión (TBI) entre EE. UU. y China, y un tratado bilateral de inversión entre la UE y China. Los acuerdos también incluyen dos grandes acuerdos comerciales de la cuenca del Pacífico: el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), que abarca 12 economías miembros del APEC que representan casi el 40 por ciento del PIB mundial; y la Asociación Económica Integral Regional (RCEP), que abarca 16 Estados, incluidos los 10 miembros de la ASEAN, y que representa casi el 30 por ciento del comercio mundial.
La práctica reciente en materia de tratados de muchos de los Estados que negocian esos acuerdos —incluidos los países de la ASEAN, Canadá, China, la UE, Japón, Corea, México y Estados Unidos— refleja un consenso emergente en numerosas cuestiones importantes del derecho internacional de inversiones. Entre ellas figuran los objetivos de política (la liberalización de las inversiones) y las obligaciones sustantivas (trato justo y equitativo, expropiación y transparencia regulatoria), así como las respuestas al denominado «treaty shopping» por parte de los inversores. Aunque la convergencia en esas cuestiones se encuentra todavía en una etapa inicial, la conclusión de los acuerdos TTIP, TPP, RCEP, el TBI entre EE. UU. y China y el TBI entre la UE y China, considerados en conjunto, podría lograr una armonización sustancial del régimen del derecho internacional de inversiones.
En cuanto a los objetivos de política, cada vez con mayor frecuencia los acuerdos de inversión buscan no solo promover y proteger, sino también liberalizar, la inversión extranjera. Como se observa en el Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2015 de la UNCTAD, los acuerdos internacionales de inversión con compromisos de «preestablecimiento» están “en auge.” Aunque la mayoría de esos acuerdos involucran a economías desarrolladas, el informe de la UNCTAD señala que Chile, Costa Rica, Corea, Perú y Singapur han estado “concluyendo activamente acuerdos de preestablecimiento”. En una declaración conjunta de 2013, China y Estados Unidos anunciaron que un TBI entre EE. UU. y China “proporcionará trato nacional en todas las fases de la inversión, incluido el acceso a los mercados.” El reciente respaldo de China a un enfoque de lista negativa para los compromisos de inversión —reflejado en las negociaciones del TBI entre EE. UU. y China y en el reciente acuerdo de libre comercio entre Australia y China— aporta un impulso adicional a la liberalización de las inversiones dentro del régimen del derecho internacional de inversiones.
En cuanto a las obligaciones sustantivas, el trato justo y equitativo, la expropiación y la transparencia regulatoria son tres ámbitos destacados de convergencia. Los acuerdos de inversión recientes han adoptado diversos enfoques para aclarar que la obligación de trato justo y equitativo no se extiende a todos los casos de conducta gubernamental «injusta». Entre dichos enfoques se encuentran (i) vincular la obligación de trato justo y equitativo con el derecho internacional consuetudinario, (ii) identificar específicamente el conjunto de protecciones incluidas en dicha obligación, y/o (iii) aclarar que el incumplimiento de una obligación distinta no establece un incumplimiento del trato justo y equitativo.
Los tratados recientes han adoptado, en general, un enfoque coherente respecto de la obligación de expropiación, al identificar el valor justo de mercado como la cuantía de la indemnización debida y al disponer, además, que dicha indemnización debe pagarse sin demora y sin restricciones a su transferencia. En cuanto a estos elementos de la obligación de expropiación, hubo un consenso internacional mucho menor en el siglo XX.
Los Estados también asumen con mayor frecuencia compromisos de transparencia regulatoria. Un ejemplo es el reciente acuerdo trilateral de inversión Japón-Corea-China que incluye obligaciones de “hacer públicos… las leyes, reglamentos, procedimientos administrativos y resoluciones administrativas y decisiones judiciales de aplicación general… que se refieran a las actividades de inversión o les afecten”. China ha asumido compromisos de transparencia similares en sus recientes acuerdos con Canadá y los Estados de la ASEAN.
Por último, muchos acuerdos de inversión recientes incluyen disposiciones que autorizan a los Estados receptores a denegar los beneficios del tratado a las sociedades instrumentales. Estas disposiciones de «denegación de beneficios» se han desarrollado en respuesta a las preocupaciones por el «treaty shopping» (es decir, la práctica de establecer una presencia corporativa en una jurisdicción únicamente para obtener acceso a determinadas protecciones del tratado).
La conclusión de cinco grandes acuerdos actualmente en negociación —TTIP, TPP, RCEP, un TBI entre EE. UU. y China y un TBI entre la UE y China— otorgaría protecciones a una parte muy significativa de la inversión mundial. Sobre la base de la práctica reciente en materia de tratados, un régimen del derecho internacional de inversiones que incluyera esos cinco acuerdos no podría calificarse de «incoherente», sino que reflejaría un consenso emergente en numerosas cuestiones clave del derecho de inversiones del siglo XXI.
Este artículo se publica en colaboración con ICTSD. La publicación no implica el respaldo de los puntos de vista del Foro Económico Mundial.
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Autor: Mark Feldman es miembro del Grupo de Trabajo E15 sobre Política de Inversión. Es profesor asociado de Derecho en la Escuela de Derecho Transnacional de la Universidad de Pekín.
Imagen: Personas caminan frente al Banco de Inglaterra, en la City de Londres. REUTERS/Luke MacGregor
