La aplicación de la normativa antimonopolio contra los cárteles sigue siendo limitada
Muchos cárteles de gran envergadura se han descubierto en los últimos años (Connor 2013, Dominte et al. 2013), lo que sugiere que la aplicación de la normativa antimonopolio aún tiene efectos disuasorios limitados. La Directiva de la UE de 2014 sobre daños es, por tanto, muy bienvenida, ya que pretende mejorar la disuasión facilitando las reclamaciones de daños por parte de las víctimas de cárteles, lo que se sumará a las multas antimonopolio en términos de sanciones esperadas. Sin embargo, no todas las partes de la Directiva parecen susceptibles de mejorar la aplicación de la normativa. Un aspecto evidente que puede impedir su eficacia es que los daños se limitan al perjuicio causado, por lo que no permiten compensar la probabilidad de que los cárteles pasen inadvertidos y de que la acción por daños no prospere, como sí hacen los daños triples en Estados Unidos. Un segundo aspecto, menos evidente, en el que nos centraremos aquí, se refiere a la interacción entre los daños privados y los programas de clemencia, que ofrecen una reducción de la multa (hasta la inmunidad) a los miembros de un cártel a cambio de denunciar el cártel y de cooperar sustancialmente con una investigación.
El conflicto entre la aplicación privada y pública de la normativa antimonopolio
Como puso de manifiesto el debate jurídico que dio lugar a la Directiva, las acciones privadas por daños pueden poner en peligro los programas de clemencia, ya que una solicitud de clemencia puede aumentar el riesgo de una reclamación de daños exitosa por parte de las víctimas del cártel (véanse, entre otros, Komninos 2011, Cauffman 2011 y MacCulloch y Wardhaugh 2012).
En primer lugar, las pruebas aportadas por el solicitante de clemencia (que no está protegido frente a las consecuencias del derecho civil) pueden ser utilizadas por los demandantes en la acción por daños para demostrar la existencia y los efectos de la infracción.
En segundo lugar, los solicitantes de clemencia, especialmente los beneficiarios de la inmunidad, no impugnan en los tribunales la decisión de infracción adoptada por la autoridad de competencia, al menos en lo que respecta a la existencia del cártel, mientras que los demás miembros del cártel sí suelen hacerlo.
Dado que los cartelistas responden solidariamente frente a todas las víctimas del cártel, cada víctima tiene derecho a reclamar la totalidad de su pérdida a cada parte responsable, incluidos los solicitantes de clemencia, que se convierten en el objetivo preferente de la acción por daños. El incentivo para solicitar el programa de clemencia derivado de la evitación de la multa puede verse entonces contrarrestado por el desincentivo de ser condenado a pagar daños y perjuicios.
Dos cuestiones son especialmente importantes en este conflicto.
La primera es si los solicitantes de clemencia (y, en particular, el beneficiario de la inmunidad) deben tener el mismo nivel y tipo de responsabilidad que todos los demás miembros del cártel.
La segunda es si debe concederse a los demandantes en la acción por daños el acceso a las declaraciones de clemencia y a los documentos relacionados.
El debate jurídico culminó en la Directiva
Antes de la Directiva, los dos conflictos mencionados se abordaban mediante la aplicación de algunos principios jurídicos generales: el derecho a la reparación íntegra de las víctimas de infracciones antimonopolio,1 y la posibilidad de acceder a las declaraciones de clemencia caso por caso.2 Si bien la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene el mérito de aclarar que las acciones por daños pueden aumentar la disuasión, el debate jurídico ha dado por sentado (incorrectamente, como veremos) que debe existir necesariamente un conflicto inherente entre el buen funcionamiento de un programa de clemencia y las reclamaciones privadas de daños, de modo que cualquier legislación adecuada debe necesariamente transigir entre los intereses del sistema de aplicación pública y los de las víctimas privadas del cártel a ser plenamente indemnizadas.
La Directiva de la UE de 2014 sobre acciones por daños sigue esta línea e interviene en las dos cuestiones descritas anteriormente. En cuanto a la norma sobre responsabilidad, reduce la responsabilidad del beneficiario de la inmunidad: “(a) frente a sus compradores o proveedores directos o indirectos; y (b) frente a otros perjudicados únicamente cuando no pueda obtenerse una indemnización íntegra de las demás empresas que participaron en la misma infracción del Derecho de la competencia” (art. 11, apartado 4). En cuanto al acceso a los documentos de clemencia, la Directiva dispone que “los tribunales nacionales no podrán ordenar en ningún momento a una parte o a un tercero que revele ninguna de las siguientes categorías de pruebas: (a) las declaraciones de clemencia; y (b) las propuestas de transacción” (art. 6, apartado 6). Además, el artículo 7, apartado 1, dispone que “los Estados miembros velarán por que las pruebas de las categorías enumeradas en el artículo 6, apartado 6, que una persona física o jurídica obtenga únicamente mediante el acceso al expediente de una autoridad de competencia, sean declaradas inadmisibles en las acciones por daños o estén protegidas de otro modo con arreglo a las normas nacionales aplicables”.
Un nuevo estudio
Algunos juristas ya han señalado de forma informal los riesgos vinculados a este “compromiso” jurídico (Lande y Davis 2011, Bernard 2012). En un nuevo documento (Buccirossi et al. 2015), examinamos estas cuestiones dentro de un modelo formal. Estudiamos la interacción entre las acciones privadas por daños y los programas de clemencia, y si las soluciones adoptadas por el legislador de la UE son las más adecuadas. Tenemos en cuenta los objetivos de preservar (o mejorar) la eficacia del programa de clemencia y de garantizar el derecho de las víctimas del cártel a ser indemnizadas. Nuestros resultados muestran que, en realidad, no existe conflicto entre los objetivos de maximizar la disuasión y de permitir la indemnización íntegra de las víctimas, ni entre la aplicación pública de la normativa antimonopolio mediante los programas de clemencia y las acciones privadas por daños, como presume el debate jurídico que condujo a la Directiva. El análisis sugiere que un régimen jurídico en el que la responsabilidad del beneficiario de la inmunidad se reduce al mínimo (e incluso se elimina) y que concede a las víctimas pleno acceso a todos los expedientes de la autoridad de competencia, incluidas las declaraciones de clemencia, maximiza tanto la eficacia de la aplicación pública de la normativa antimonopolio como la capacidad de las víctimas para obtener una indemnización por daños (los daños triples para los no solicitantes habrían mejorado aún más el resultado).
También se demuestra que la posibilidad de que las víctimas obtengan una indemnización por el perjuicio se maximiza, siempre que los cocartelistas del beneficiario de la inmunidad puedan cubrir conjuntamente los daños privados causados por el cártel. Los demandantes se encuentran en peor situación con la Directiva en comparación tanto con el sistema jurídico anterior como con el que resultaría de las soluciones óptimas que proponemos.
A continuación, ampliamos nuestro análisis para tener en cuenta el canal de disuasión adicional que induce la presencia de un programa de clemencia (el “riesgo de ser delatado por un socio del cártel”; véanse Spagnolo 2004 y Bigoni et al. 2015) y el coste de ser el objetivo preferente de la acción por daños, en distintos regímenes jurídicos. Teniendo en cuenta estos factores adicionales, tanto la pérdida de disuasión como la pérdida de indemnización de daños para las víctimas que implica la Directiva aumentan en comparación con la política óptima analizada.
Conclusiones
Las pruebas existentes indican que la lucha contra los cárteles es, con diferencia, la herramienta de política de competencia más importante en cuanto a sus efectos sobre el crecimiento de la productividad de un país (Buccirossi et al. 2013). Optimizar la eficacia de la aplicación de la normativa antimonopolio contra los cárteles es, por tanto, una prioridad, y la Directiva de la UE de 2014 ha avanzado en la dirección correcta al facilitar las reclamaciones privadas de las víctimas. Sin embargo, nuestro nuevo estudio (Buccirossi et al. 2015) demuestra formalmente que el compromiso alcanzado entre la aplicación privada y pública de la normativa antimonopolio, o entre el objetivo de disuadir a los cárteles y el derecho de las víctimas de cárteles a ser indemnizadas, nunca fue realmente necesario. No necesitamos limitar la capacidad de las víctimas de cárteles para recuperar sus pérdidas dificultando el acceso a las declaraciones de clemencia con el fin de preservar la eficacia de un programa de clemencia. Podemos lograrlo limitando aún más la responsabilidad de los beneficiarios de la clemencia. Una vez que avancemos en esa dirección, las acciones por daños mejorarán directamente la eficacia de dichos programas al aumentar el coste de no solicitar la clemencia. En este régimen jurídico, la aplicación pública y la privada son perfectamente complementarias. Su supuesto conflicto parece ser el resultado de las normas vigentes y no una consecuencia de sus características y objetivos inherentes. Este régimen propuesto tampoco puede considerarse “jurídicamente inviable”, ya que se asemeja a lo que se hace en Estados Unidos y es prácticamente el mismo régimen que ha estado vigente en Hungría desde 2011. Allí, el beneficiario de la inmunidad solo es responsable de pagar sus daños (únicamente los directos) en el caso muy improbable de que todos los demás miembros del cártel quiebren. Dejamos a la UE la tarea de explicar por qué Hungría debe cambiar su excelente sistema.
Referencias
Bernard, K (2012), “Making victims whole: A restitution approach to cartel damages”, Concurrences 1, 3.
Bigoni M, S-O Fridolfsson, C Le Coq y G Spagnolo (2015), “Trust, Leniency and deterrence. Trust, leniency and deterrence”, Journal of Law, Economics and Organization, publicado en línea por primera vez el 6 de marzo de 2015 (doi: 10.1093/jleo/ewv006).
Buccirossi P, L Ciari, T Duso, C Vitale y G Spagnolo (2014), “Deterrence in Competition Law”, capítulo 15 en M. Peitz e Y. Spiegel (eds.), Analysis of Competition Policy and Sectoral Regulation, Boston-Delft: Now Publishers Inc.
Buccirossi P, L Ciari, T Duso, G Spagnolo y C Vitale (2013), “Competition policy and productivity growth: An empirical assessment”, Review of Economics and Statistics 4(95), pp. 1324-1336.
Buccirossi P, C Marvão y G Spagnolo (2015), “Leniency and Damages”, SITE Working Paper n.º 32.
Cauffman, C (2011), “The interaction of leniency programmes and actions for damages”, The Competition Law Review 7 (2), pp. 181–220.
Connor, J (2013), “Cartel Fine Severity and the European Commission: 2007‑2011”, European Competition Law Review 34, p. 58.
Dominte O, D Serban y A Dima (2013), “Cartels in EU: Study on the Effectiveness of Leniency Policy”, Management & Marketing 8, p. 529.
Comisión Europea (2014), “Directive of the European parliament and of the council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the member states and of the European Union”, Diario Oficial de la Unión Europea, Ch. PE-CONS 80/14; RC 8, 2013/0185 (COD).
Komninos, A (2011), “Relationship between public and private enforcement: quod dei deo, quod caesaris caesari”, 16.º Taller Anual de Derecho y Política de la Competencia de la UE, Instituto Universitario Europeo, Florencia, 17-18 de junio de 2011, p. 18.
Lande, R H y J P Davis (2011), “Comparative deterrence from private enforcement and criminal enforcement of the U.S. antitrust laws”, Brigham Young University Law Review (315).
MacCulloch, A y B Wardhaugh (2012), “The baby and the bathwater – the relationship in competition law between private enforcement, criminal penalties, and leniency policy”, documento de trabajo.
Marvão, C y G Spagnolo (2015), “What do we know about the effectiveness of leniency policies? A survey of the empirical and experimental evidence”, en Beaton-Wells, C y C Tran (eds.), Anti-Cartel Enforcement in a Contemporary Age: The Leniency Religion, Hart Publishing (en prensa).
Spagnolo, G (2004), “Divide et impera: Optimal leniency programs”, CEPR Discussion Paper 4840, Londres.
Spagnolo, G (2008), “Leniency and Whistleblowers in Antitrust”, capítulo 12 en P. Buccirossi (ed.), Handbook of Antitrust Economics, Cambridge, MA: MIT Press.
Notas al pie
1 Según lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos Manfredi (C-295-298/04) y Courage (C-453/99).
2 Como se indica en los asuntos Pfleiderer (C-360/09) y Donau Chemie (C-536/11).
Este artículo se publica en colaboración con VoxEU. La publicación no implica que el Foro Económico Mundial respalde las opiniones expresadas.
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Autores: Paolo Buccirossi es director y fundador de Lear – Laboratorio di economia, antitrust, regolamentazione, empresa de investigación y consultoría especializada en los ámbitos de la competencia y la regulación. Catarina Marvão es investigadora posdoctoral en SITE – Stockholm School of Economics. Giancarlo Spagnolo es catedrático de Economía en la Universidad de Roma II y en SITE – Stockholm School of Economics, afiliado de investigación de CEPR y profesor visitante habitual en EIEF.
Imagen: Banderas de la Unión Europea ondean frente a la sede de la Comisión Europea en Bruselas el 15 de junio de 2005. UNICS REUTERS/Thierry Roge
