¿Cómo deberían adaptarse las leyes y la regulación a las tecnologías y las industrias en rápida evolución? ¿Cómo deberían equilibrar los riesgos que entrañan las nuevas ideas con los riesgos de sofocarlas? ¿Y cómo deberían contribuir a que los beneficios de las nuevas tecnologías se distribuyan ampliamente?
En este blog (que sigue a otro sobre la Cuarta Revolución Industrial) sugiero que empezamos a observar un cambio radical tanto en la teoría como en la práctica de la regulación, con la aparición de un nuevo campo: la «regulación anticipatoria».
De una regulación estable a una iterativa
En las últimas décadas, las ideas predominantes sobre la regulación hacían hincapié en que debía ser constante, sencilla y predecible. Si así era, los mercados podían hacer lo que mejor saben: encontrar formas de optimizar la implementación de nuevas tecnologías e ideas.
Desde la década de 1970 surgieron numerosas teorías e instituciones regulatorias para llevar a la práctica la teoría económica de la regulación. Esta adaptó ideas arraigadas sobre las fallas de mercado, las externalidades y los riesgos de captura regulatoria. Tendía a destacar el papel de los reguladores en la promoción de la competencia y la posibilidad de competir, más que una generación anterior de ideas centrada principalmente en limitar los abusos de los monopolistas.
Sus defensores prometían sustituir las decisiones caprichosas de los burócratas por responsables normativos más independientes y reglas más racionales. El resultado prometido sería una mayor competencia y mejores condiciones para los consumidores. La idea era que los reguladores no trataran de adivinar la dirección del cambio tecnológico. En cambio, debían establecer las reglas del juego y luego dar un paso atrás.
Cabe sostener que la teoría regulatoria tradicional aún funciona bastante bien para las industrias estables con tecnologías relativamente estables. Sin embargo, le cuesta adaptarse a ámbitos más fluidos, dinámicos e inciertos, en particular aquellos donde los límites entre industrias cambian constantemente. Esto sucede especialmente con muchos de los nuevos modelos de negocio basados en plataformas que han llegado a dominar tantas industrias.
Los reguladores siempre se han enfrentado a un dilema inevitable sobre el momento oportuno. Regular demasiado pronto puede acabar con modelos de negocio innovadores que podrían beneficiar al público, o paralizarlos. Actuar demasiado tarde puede dejar a los consumidores expuestos a daños o permitir que nuevos monopolios se afiancen.
En el pasado, los reguladores suponían que podían ignorar las novedades hasta que alcanzaran cierta escala. Del mismo modo, las nuevas empresas no se relacionaban con los reguladores hasta alcanzar un tamaño suficiente. Pero la velocidad socava ambas suposiciones. Las pequeñas empresas pueden hacerse grandes muy rápido, mucho más rápido que en una economía predominantemente material, y eso obliga a prestar atención a formas ágiles y eficientes de conectar el amplio conjunto potencial de nuevos enfoques e innovadores con los recursos limitados de los reguladores.
El desafío relacionado es que la estructura de los mercados está cambiando radicalmente, con nuevas formas de poder de mercado encarnadas en las plataformas. Estas tienden a formar cuasimonopolios: ofrecen grandes beneficios a los consumidores en forma de precios más bajos, pero también pueden causar daños. La dinámica del mercado puede reducir la competencia y la innovación, ya que las grandes empresas establecidas tienen incentivos para comprar —y a menudo cerrar— a los nuevos participantes que podrían representar una amenaza.
Estas plataformas también adoptan una actitud de «amienemigas» hacia los proveedores más pequeños: reducen drásticamente sus márgenes y usan algoritmos para aprovechar las asimetrías de información entre vendedores y compradores. A la economía le ha costado comprender estas nuevas dinámicas, pero cada vez resulta menos verosímil que los beneficios de las plataformas dominantes superen sus perjuicios.
Así, por un lado, hay un impulso a favor de una regulación más abierta y menos restrictiva; por otro, existe una fuerte presión para aumentar la intervención y la supervisión.
El auge de la regulación anticipatoria
Los gobiernos de todo el mundo están tratando de resolver estas cuestiones. Está surgiendo una serie de nuevos métodos que, en términos generales, pueden describirse como «regulación anticipatoria». Estos replantean la regulación para facilitar la aparición de nuevas herramientas tecnológicas y, a la vez, permitir respuestas más rápidas que garanticen que no se explote al público y se eviten nuevos peligros.
Algunos elementos no son nuevos. Desde hace mucho, los gobiernos perspicaces han intentado armonizar mejor el desarrollo tecnológico, la regulación del mercado y las políticas públicas, anticipándose a grandes cambios, como hicieron con éxito los gobiernos escandinavos con la telefonía móvil GSM hace una generación. También hay buenos ejemplos recientes —en ámbitos como la fecundación humana— de iniciativas imaginativas para abordar los problemas entrelazados de la ética, la confianza pública y el desarrollo tecnológico en campos emergentes, anticipándose deliberadamente a posibles problemas.
Pero, en otros aspectos, las herramientas son nuevas y están evolucionando para desenvolverse en economías donde:
el ritmo del cambio es rápido, pues la ley de Moore sigue vigente y algo similar ocurre en otros ámbitos, como la genómica;
las barreras de entrada suelen ser muy bajas;
la capacidad de operar entre distintos sectores es alta (con tecnologías como la impresión 3D y las plataformas);
los modelos de negocio alientan a las grandes empresas a operar en varios sectores (como hace ahora Google/Alphabet) o a gestionar ecosistemas completos de productos y servicios (como Apple o Amazon);
la dinámica del mercado depende mucho más de los datos y los algoritmos que de las herramientas tradicionales para ejercer poder;
las nuevas capacidades de inteligencia artificial plantean numerosos desafíos legales, éticos y prácticos que los conceptos regulatorios y jurídicos tradicionales simplemente no logran abarcar.
Diez elementos conforman conjuntamente el conjunto emergente de herramientas para gobiernos y reguladores. A continuación, describo brevemente cada uno.
1. Diálogo abierto con innovadores y empresas establecidas
El primer cambio consiste en entablar un diálogo más explícito y abierto con innovadores y emprendedores para garantizar que la regulación no les ponga obstáculos de escaso beneficio público. El sector financiero ha sido pionero en este sentido: el diálogo más abierto entre reguladores y nuevos participantes en el Reino Unido, Singapur y Estados Unidos son algunos ejemplos. Asimismo, crece el interés por el diálogo abierto diálogo con posibles participantes que trabajan con BitCoin y Blockchain por parte de reguladores conscientes de la ventaja comparativa que podrían obtener Londres, Nueva York o Dubái al adelantarse a los acontecimientos.
Los Emiratos Árabes Unidos (EAU) han intentado extender esta idea a otros sectores mediante lo que denominan «aceleradoras gubernamentales»: por ejemplo, incorporan empresas emergentes para que colaboren estrechamente con funcionarios gubernamentales en la reducción de la congestión del tráfico, los accidentes de carretera o la contaminación atmosférica.
Otros reguladores han intentado anticiparse a los cambios tecnológicos tras dialogar con las industrias. En Estados Unidos, por ejemplo, la Administración Nacional de Seguridad del Tráfico en las Carreteras elaboró políticas sobre vehículos autónomos en 2013 para anticiparse a su introducción generalizada y colaboró con la industria para comprender mejor cómo interactuarían los automóviles autónomos y los conducidos por personas.
2. Reglas iterativas, no definitivas
Además, estos métodos implican que la regulación a menudo debe ser iterativa en lugar de definitiva. Los beneficios de la adaptación continua pueden superar los de la estabilidad y la previsibilidad (aunque, por supuesto, habrá que hacer concesiones).
Por ello, los reguladores intentan recurrir en la mayor medida posible a directrices, fomentar la autorregulación y el entendimiento, y comunicar la orientación general más que los detalles específicos (por ejemplo, cómo podrían regularse los dispositivos vestibles en el futuro). El rápido desarrollo de nuevas iniciativas de aplicaciones móviles es un caso ilustrativo: llevó a la Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos a crear una serie de directrices para regular las aplicaciones de salud y bienestar.
3. Entornos de prueba y espacios controlados
A continuación, los reguladores intentan ayudar a los innovadores a poner a prueba sus ideas y analizar sus implicaciones regulatorias. Una vez más, cabe decir que el sector financiero ha marcado el camino. Organizaciones como la Autoridad de Conducta Financiera del Reino Unido utilizan espacios regulatorios de prueba para que los nuevos participantes prueben sus productos y las posibles implicaciones regulatorias en estrecho diálogo con los responsables políticos. También se comprometen a cambiar o adaptar la regulación en respuesta a la llegada de nuevos participantes.
Este ha sido uno de los factores que ha permitido crecer al sector de financiación alternativa, con el micromecenazgo, los préstamos entre particulares y otras herramientas, cada una de las cuales planteó desafíos a los reguladores.
Los espacios de prueba van desde los puramente consultivos hasta los que se centran en productos y servicios actuales, y llegan incluso a anticipar de forma concreta servicios potenciales. Varias decenas de iniciativas intentan crear espacios de prueba al estilo de la FCA, con ayuda, por ejemplo, de R2A, el programa RegTech for Regulators Accelerator, centrado en innovaciones en la regulación financiera.
En otros sectores está surgiendo un enfoque paralelo. Por ejemplo, Cataluña ofrece instalaciones de prueba para vehículos autónomos y conecta a fabricantes de automóviles (Seat, Nissan), representantes de la industria (Ficosa), empresas de telecomunicaciones, el ámbito académico y legisladores (por ejemplo, el servicio de transporte y el alcalde de Barcelona).
Los entornos de prueba para la innovación de Corea son otro buen ejemplo: utilizan zonas residenciales para acelerar innovaciones útiles en la Internet de las cosas (IoT), también con el objetivo de facilitar una comunicación estrecha entre empresas innovadoras y responsables políticos.
4. Gestión del riesgo en lugar de evitarlo
La idea detrás de los espacios de prueba y los entornos de experimentación es gestionar el riesgo: probar ideas nuevas en entornos seguros que reduzcan al mínimo los riesgos negativos, pero también aprovechen al máximo los riesgos positivos.
Un concepto relacionado es la regulación e inspección basadas en el riesgo: utilizar datos y herramientas predictivas para determinar mejor dónde es probable que surjan problemas y economizar así los escasos recursos regulatorios. Establecer parámetros para que las tecnologías emergentes puedan funcionar de forma segura ayuda a lanzar nuevos productos al mercado y aporta previsibilidad y certeza a las industrias. También hace que las nuevas industrias resulten más atractivas para los posibles inversores.
Por ejemplo, la Comisión Europea y la Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos incluyen ahora cláusulas de autorización para lanzar al mercado, de forma controlada, nuevas tecnologías que no encajan en los marcos existentes, con requisitos de datos que permitan hacer un seguimiento de los resultados.
5. Reguladores que impulsan directamente la innovación
Un cambio potencialmente importante es la participación directa de los reguladores en la innovación: recurrir a una innovación coordinada para lograr objetivos regulatorios, como una mayor competencia.
Nesta participa directamente en un ejemplo de este enfoque a través del Open UpChallenge, desarrollado junto con la Autoridad de Competencia y Mercados y los principales bancos. Su objetivo es vincular la apertura de los datos de las pymes que tienen los bancos con el impulso para mejorar la competencia y con medidas concertadas para financiar la innovación acelerada, a fin de garantizar que haya nuevos productos y servicios que aprovechen plenamente los datos abiertos.
En este caso, el regulador exigió a las empresas establecidas que financiaran procesos abiertos de innovación que podían amenazar su cuota de mercado, intensificando la competencia y acelerando el desarrollo de nuevas tecnologías y modelos de negocio. Este enfoque podría extenderse a otras industrias similares. La energía y la vivienda son ejemplos evidentes.
6. Regulación coordinada
Muchos de los desafíos se deben a cambios que atraviesan los límites sectoriales. En la década de 1980, los reguladores se organizaban por sectores —electricidad, correo, telefonía, gas— y daban por sentados unos límites claros.
La convergencia de las tecnologías de la comunicación lleva décadas poniendo esto en entredicho y justificó la creación de OfCom, por ejemplo. Esa convergencia se ha extendido. En 2016, por ejemplo, Singapur fusionó los organismos reguladores de Info-Comms y Medios. Las empresas de telecomunicaciones ahora ofrecen servicios bancarios, como Safaricom y M-PESA en Kenia; los gigantes tecnológicos se están adentrando en el sector de los comestibles, como hizo Amazon al comprar Whole Foods, y Apple participa directamente en el ámbito del dinero.
Estas tendencias podrían avanzar mucho más con la Internet de las cosas y con una integración aún mayor de la economía de los datos y las redes materiales en el transporte, la energía y los edificios. Todas se enfrentan a desafíos muy similares en torno a los datos, la supervisión y el mantenimiento de infraestructuras, y la protección contra los ciberataques.
7. Participación pública
Un desafío práctico para los reguladores es cómo relacionarse a gran escala con las partes interesadas, en lugar de hablar solo con un puñado de grandes empresas. Hay experimentos interesantes que intentan involucrar a muchas más personas para que participen en la elaboración de normas para industrias emergentes, como vTaiwan , iniciativa del Parlamento taiwanés (y descrita en el reciente estudio de Nesta sobre democracia digital). El proceso abierto de Francia para redactar su ley digital es otro ejemplo, y contó con 20.000 colaboradores.
El creciente campo de la democracia digital está desarrollando métodos mucho más sofisticados para lograr que las deliberaciones sean inclusivas, estructuradas y escalonadas, con el fin de comprender mejor los problemas, evitar que intereses poderosos se apropien del proceso y asegurar un mejor diagnóstico y mejores soluciones.
Dadas las enormes repercusiones y las cuestiones éticas que plantean la inteligencia artificial de próxima generación, la genómica y las tecnologías de transporte, uno de los mayores riesgos para las industrias es intentar eludir la participación pública y la legitimación. La historia demuestra que esto siempre acaba volviéndose en su contra.
8. La política explícita: no es solo una cuestión técnica
Un punto relacionado es que la regulación anticipatoria no puede evitar la política. No hay un cálculo puramente racional para decidir cómo debe desarrollarse una nueva industria o cómo debe utilizarse una nueva tecnología (los intentos de imponer un enfoque puramente tecnocrático suelen fracasar). En cambio, confluyen muchos factores: la economía, la ética y la política (como expongo con más detalle en mi reciente artículo sobre la innovación buena y mala). Es inevitable que surjan problemas si se ignora cualquiera de estos factores y la regulación se contempla únicamente desde una perspectiva tecnocrática.
Los datos abiertos y la transparencia pueden contribuir a politizar la regulación de formas saludables. Hace varias décadas, en Estados Unidos, la Ley de Reinversión Comunitaria logró esto en el sector bancario al sacar a la luz las numerosas distorsiones y tendencias sesgadas en las prácticas crediticias. El informe de Deloitte titulado Reguladores del mañana ofrece el ejemplo de cómo los residentes de Zanesville, en su mayoría afroestadounidenses, obtuvieron un acuerdo de más de 10 millones de dólares tras utilizar datos abiertos para demostrar que las empresas proveedoras de agua los discriminaban a favor de los barrios «blancos».
El punto clave es que las grandes decisiones que surgen de los diversos métodos descritos arriba a menudo requerirán la participación política o ministerial, para abordar quiénes ganan y quiénes pierden, los posibles riesgos y daños, y también los beneficios.
9. Complejidad proporcional
Durante décadas se ha supuesto que una buena regulación debía ser lo más sencilla posible. En las décadas de 1990 y 2000, varios gobiernos (el Acuerdo Verde de los Países Bajos, por ejemplo) fijaron objetivos cuantitativos para reducir el volumen de regulación, que se consideraba únicamente una carga para las pymes. La Comisión Europeainformó que había logrado reducir la carga administrativa en un 25 por ciento.
La Oficina Ejecutiva para una Mejor Regulación del Reino Unido adoptó una regla de «una entra, dos salen» por motivos similares. Sin embargo, la lógica de la regulación anticipatoria puede apuntar en la dirección opuesta, hacia una mayor complejidad, idealmente con principios sencillos y flexibilidad para elaborar normas suficientemente detalladas que permitan surgir a nuevos modelos.
10. Nuevas competencias para los reguladores
Para cumplir estas nuevas tareas, los reguladores necesitan nuevas competencias: un conocimiento más profundo de las nuevas tecnologías y los modelos de negocio, quizá incluso más que los conocimientos teóricos de economía y derecho que se priorizaban en una época anterior.
Otro cambio consiste en pasar de centrarse principalmente en el cumplimiento de los procesos a prestar más atención a los resultados. Además, ahora más que nunca los reguladores necesitan aptitudes comunicativas: ya no basta con saber gestionar la cobertura en medios especializados, también deben poder relacionarse con amplias comunidades de partes interesadas.
Durante el próximo año analizaremos estos modelos emergentes de regulación anticipatoria. ¿Cómo se organizan? ¿Qué competencias necesitan? ¿Cómo encuentran el equilibrio adecuado entre amplitud y profundidad? ¿Cómo cambiará su función en las industrias establecidas frente a las disruptivas? ¿Cómo se financian? ¿Cómo garantizan la participación adecuada de las partes interesadas? ¿Qué pueden aprender otros sectores de los métodos que se están poniendo a prueba en las finanzas? En particular, ¿cómo podrían utilizarse métodos más experimentales para descubrir qué funciona mejor?
Casos de prueba: drones e inteligencia artificial
Los drones son un caso particularmente bueno; llevamos tiempo trabajando en ellos con ciudades, empresas y gobiernos. Ofrecen grandes beneficios potenciales en velocidad y costo, pero también plantean grandes desafíos: cómo gestionar rutas, datos, modelos de precios, efectos ambientales, entre otros aspectos.
Muchos de estos desafíos solo pueden resolverse mediante entornos de prueba reales en los que proveedores y responsables políticos colaboren estrechamente y garanticen que las soluciones sean aceptables para el público. Actualmente, Nesta trabaja con varias ciudades, gobiernos y empresas para determinar qué significa esto en la práctica.
Otro caso de plena actualidad es la rápida expansión de los algoritmos por toda la economía y la vida cotidiana. Ya he escrito sobre los argumentos a favor de una Comisión de Inteligencia Artificial y el debate empieza poco a poco a tomar impulso en torno a posibles nuevas instituciones que ayuden a encontrar un rumbo sensato, aprovechando al máximo las nuevas herramientas y evitando los peores escollos.
Nesta también trabaja con socios de toda Europa en nuevos bienes comunes de datos, que también podrían convertirse en un componente importante del panorama del transporte y otras infraestructuras, y formar parte del marco regulatorio.
Quizá necesitemos instituciones completamente nuevas para abordar opciones que se debaten cada vez más, como la obligación de compartir datos, las prohibiciones de usar determinadas categorías de datos o, como proponen Glen Weyl y otros, las recompensas para el público que genera esos datos en primer lugar.
Próximos pasos
El campo de la regulación anticipatoria empieza a tomar forma. Hay pocos profesionales especializados en regulación anticipatoria y pocos manuales; tampoco hay mucha teoría. Existen algunos estudios prometedores, como este estudio reciente de Deloitte, y crece el interés por la innovación regulatoria. También están apareciendo publicaciones muy interesantes en la intersección de la economía y el derecho, como el reciente libro de Ariel Ezrachi y Maurice Stucke sobre la competencia virtual.
Pero este es un campo aún por moldear, lo que lo hace tanto más interesante y apasionante.
