Entre todos sus otros problemas, Ucrania no puede pagar a sus acreedores. El país necesita más dinero, reformas serias y una reprogramación de su deuda. Sin embargo, incluso los mejores esfuerzos del Fondo Monetario Internacional, Estados Unidos y la Unión Europea para lograrlo se verán obstaculizados por los acuerdos de inversión que ellos mismos han impuesto a Ucrania y a muchas otras economías emergentes. De hecho, Ucrania podría verse obligada a enfrentar una serie de litigios complejos y costosos.
En los últimos años, astutos abogados de acreedores han sostenido que los tratados de inversión otorgan a los tenedores de bonos los mismos derechos que a los inversores extranjeros directos, y han introducido de contrabando casos de deuda soberana en procedimientos de arbitraje internacional allí donde han encontrado tratados de inversión con definiciones amplias y abiertas. Las experiencias recientes de Argentina, Grecia y Chipre ponen de relieve el “efecto boomerang” en la reestructuración de la deuda soberana.
El primer caso de este tipo fue Abaclat and Others v. Argentine Republic, que comenzó en 2008. Miles de tenedores de bonos italianos rechazaron el acuerdo de reestructuración de la deuda de Argentina, alegando con éxito que el tratado de inversión Italia-Argentina les otorgaba el derecho a exigir una indemnización mediante arbitraje entre inversor y Estado.
Resolver una crisis de deuda soberana requiere un acuerdo colectivo de los acreedores, algo que solo puede lograrse si los inversores individuales no tienen incentivos para intentar cobrar su dinero y salir corriendo. Por eso, los tratados de inversión que dejan una brecha para los acreedores que no aceptan la reestructuración resultan contraproducentes.
En las jurisdicciones nacionales, se utiliza un mecanismo de quiebra para encauzar a los acreedores. Pero no existe ningún mecanismo de este tipo a nivel internacional. El FMI propuso uno en 2002; sin embargo, ante el cabildeo concertado de los inversores, el plan fue rechazado y, en su lugar, se llegó a un acuerdo para utilizar cláusulas de acción colectiva (CAC) en los contratos de deuda.
El Eurogrupo, por ejemplo, ha declarado que todos los bonos soberanos de la eurozona emitidos después del 1 de enero de 2013 deben incluir CAC, las cuales hacen que la propuesta de reestructuración de la deuda de un gobierno sea jurídicamente vinculante para todos los tenedores de bonos si una mayoría de estos acepta el acuerdo. Cuando estas cláusulas funcionan, agilizan las reestructuraciones de deuda.
En el caso griego, las CAC se insertaron retroactivamente en toda la deuda sujeta a legislación griega. Esto permitió una reestructuración más rápida y ordenada de lo que habría sido posible de otro modo. La troika, formada por el FMI, el Banco Central Europeo y la Comisión Europea, animó al gobierno griego a insertar las cláusulas de acción colectiva. Sin embargo, esa misma maniobra está siendo cuestionada como expropiación en el arbitraje internacional.
Lo mismo podría ocurrir fácilmente a Ucrania, que ha ratificado más de 50 tratados de inversión. Sus cláusulas pertinentes son similares, a menudo idénticas, a las de los tratados de inversión de Grecia, que consagran definiciones amplias y abiertas de inversión que no excluyen la deuda soberana. Además, muchos de los tratados ofrecen a los inversores acceso directo al arbitraje.
Entonces, ¿qué se puede hacer? Para empezar, los países que tienen tratados de inversión con Ucrania pueden añadir anexos que dejen explícitamente claro que la deuda soberana queda excluida. Renegociar más de 50 tratados sería complicado, pero Ucrania se beneficiaría enormemente si renegociara al menos uno: el tratado de inversión EE. UU.-Ucrania.
Según algunas estimaciones, más del 20 % de la deuda del gobierno ucraniano fue adquirida recientemente por un único fondo de inversión estadounidense, Franklin Templeton Investments, especializado en deuda en dificultades. Por ello, antes de que comience el efecto boomerang, los responsables políticos harían bien en tener en cuenta el sólido precedente de excluir la deuda soberana de un tratado de inversión con Estados Unidos.
Aunque los tratados de inversión de Estados Unidos son uniformes en la mayoría de las cuestiones, presentan enfoques notablemente diversos respecto de la deuda soberana. El Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte excluye explícitamente la deuda soberana. De manera similar, el Tratado Bilateral de Inversión EE. UU.-Uruguay y el Acuerdo de Promoción Comercial EE. UU.-Perú contienen anexos que excluyen de hecho la deuda soberana.
Para los responsables políticos estadounidenses, la decisión de añadir un anexo que excluya la deuda soberana es una elección difícil. Por un lado, los tratados de inversión de Estados Unidos están diseñados para garantizar la protección más sólida posible a los inversores estadounidenses en el extranjero. Eliminar la protección de las inversiones, en un momento de inestabilidad y de derechos de propiedad inseguros, además, es contrario al propósito de dichos tratados.
Dadas las imperiosas necesidades políticas y de seguridad de la crisis en Ucrania, sin embargo, la alternativa es peor. No hacer nada significa permitir que los fondos de inversión estadounidenses persigan enormes casos de indemnización, probablemente por miles de millones de dólares, contra una futura administración ucraniana que, incluso en el mejor de los escenarios, tendrá una base política interna débil y ya estará cargada con un programa de austeridad y un calendario de reembolso de préstamos impopulares. Este resultado sería más que una pesadilla en materia de relaciones públicas; con Rusia acechando, bien podría precipitar un desastre geoestratégico.
Idealmente, el mundo contaría con un mecanismo internacional que funcionara bien para la reestructuración de bonos soberanos. Estamos lejos de eso. Sin embargo, antes de que las cámaras dejen de centrarse en Ucrania, los funcionarios y líderes pueden asegurarse de que una futura administración de ese país no tenga que enfrentarse a los tenedores de bonos uno por uno en procedimientos de arbitraje internacional.
Estados Unidos y Europa Occidental tienen un interés estratégico primordial en tapar este agujero en la arquitectura financiera internacional y en impedir que sus fondos de inversión privados busquen agresivamente una indemnización de una futura administración ucraniana. No hacerlo supone riesgos mucho mayores que una pérdida financiera.
Las opiniones expresadas aquí son las del autor, y no necesariamente las del Foro Económico Mundial. Publicado en colaboración con Project Syndicate.
Autoras: Ngaire Woods es decana de la Blavatnik School of Government y directora del Programa de Gobernanza Económica Global de la Universidad de Oxford, y miembro del Consejo Global de la Agenda sobre Sistemas de Gobernanza Institucional. Taylor St. John es investigadora sénior del Programa de Gobernanza Económica Global de la Universidad de Oxford.
Imagen: Un empleado cambia las tasas en un tablón de anuncios de una casa de cambio, 17 de marzo de 2014. REUTERS/Sergei Karpukhin
