Quienes participan en las exportaciones de servicios conocen bien el hecho de que la eliminación de las restricciones cuantitativas y de las medidas discriminatorias es una condición necesaria, pero insuficiente, para garantizar un acceso efectivo a los mercados. Por lo general, un proveedor extranjero seguirá teniendo que cumplir una serie de regulaciones no discriminatorias que varían de un país a otro para llegar a los consumidores locales. Cuanto mayor sea la disparidad de tales regulaciones entre jurisdicciones, mayor será su efecto restrictivo sobre el comercio. La necesidad de responder a los fallos regulatorios que puso de manifiesto la crisis financiera, o de proteger a los consumidores, los datos personales y los intereses de seguridad nacional en un entorno cada vez más digital, sugiere que es probable que las disparidades regulatorias aumenten. Las investigaciones empíricas ilustran los costes comerciales de las disparidades regulatorias.
Los negociadores comerciales han tenido dificultades para encontrar una forma eficaz de abordar las restricciones no discriminatorias. En el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), las propuestas de adoptar una norma de necesidad para la regulación interna han encontrado una fuerte resistencia. ¿Cuándo deja una regulación de ser necesaria para garantizar la calidad del servicio y pasa a constituir una restricción al suministro del servicio? Pocos gobiernos están dispuestos a dejar que un órgano jurisdiccional responda por ellos a esta pregunta, en particular cuando los motivos para la acción reguladora aumentan y las opciones regulatorias se amplían.
Una alternativa, poco utilizada, para reducir al mínimo las disparidades regulatorias consiste en que las disciplinas comerciales sobre la regulación interna incorporen normas internacionales por remisión. La intangibilidad de los servicios y el carácter idiosincrásico de las transacciones de servicios parecen estar reñidos con la normalización. De hecho, las normas están profundamente arraigadas en sectores específicos como el transporte marítimo, la aviación, las telecomunicaciones o el turismo. Más recientemente, se ha producido una explosión de normas para los nuevos servicios habilitados por las TIC y la infraestructura electrónica. Y, dadas las incesantes fuerzas de la innovación tecnológica, la fragmentación internacional de la producción y un comportamiento del consumidor más exigente, es razonable prever que el número de normas internacionales sobre servicios siga creciendo.
Las referencias del AGCS a normas internacionales son mínimas, sobre todo si se comparan con las incluidas en los Acuerdos sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) y sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF). Sin embargo, el mandato de elaborar disciplinas para la regulación interna ofrece la oportunidad de precisar en mayor medida los criterios de elegibilidad de las normas internacionales «pertinentes» y ampliar el papel de dichas normas en la disciplina de la regulación interna, sin necesidad de reformar el tratado.
En primer lugar, el AGCS se refiere a «normas reconocidas internacionalmente de organizaciones internacionales pertinentes». Estas últimas se definen como «organismos internacionales cuya membresía está abierta a los órganos pertinentes de al menos todos los Miembros de la OMC». Una interpretación estricta del significado de «norma» podría no captar un número creciente de principios, directrices o recomendaciones que no son «normas» strictu sensu, sino referencias regulatorias internacionales (por ejemplo, los Principios básicos del Comité de Basilea para una supervisión bancaria eficaz o las Directrices de la OCDE sobre protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales). ex ante algunas de estas normas y establecer comités sectoriales encargados de revisar periódicamente su pertinencia.
En segundo lugar, el papel asignado a las normas internacionales en la disciplina de la regulación interna es insignificante. El párrafo VI.5 b) ofrece simplemente un incentivo débil para aplicar dichas normas, y solo en relación con los requisitos de concesión de licencias y de cualificación y con las normas técnicas. Otras regulaciones internas, como las medidas prudenciales, las medidas de protección de datos y similares, quedan exentas de toda obligación. Este uso sumamente limitado de las normas internacionales difiere notablemente de los enfoques del Acuerdo OTC y del Acuerdo MSF, que imponen a los Miembros la obligación de utilizarlas como base para sus reglamentos técnicos y sus medidas sanitarias o fitosanitarias. Asimismo, incluyen una presunción refutable de cumplimiento de la prueba de necesidad para aquellas medidas que se ajusten a normas, directrices o recomendaciones internacionales.
Es cierto que, por el momento, no existe voluntad política de cambio. Las propuestas para reforzar el papel de las normas internacionales no han conseguido apoyo, como la Comunicación de México y Suiza, S/WPDR/W/32/Rev.1, 28/10/05. Sin embargo, las tendencias en la negociación de tratados más allá del AGCS muestran un panorama distinto. Los recientes acuerdos de asociación firmados por la UE con Moldavia y Georgia incluyen un compromiso de «mejor esfuerzo» para aplicar las normas acordadas internacionalmente en materia de regulación y supervisión del sector de los servicios financieros. El TLC entre Japón y Australia incluye la obligación de tener en cuenta las normas internacionales pertinentes y los criterios de los organismos internacionales competentes al adoptar medidas para proteger los datos personales de los usuarios del comercio electrónico. El TLC entre Suiza y China ofrece un incentivo para aplicar normas internacionales pertinentes al adoptar requisitos y procedimientos de concesión de licencias, requisitos de cualificación y normas técnicas. Además, los borradores filtrados de los anexos del Acuerdo sobre el Comercio de Servicios (TISA) relativos a servicios financieros, transporte marítimo internacional, telecomunicaciones, comercio electrónico y regulación interna incluyen referencias específicas a normas internacionales.
En un momento en que la elaboración tradicional de normas está estancada, tiene sentido dar a las normas internacionales una mayor influencia en la disciplina del derecho de los Miembros a regular. Ello permite aprovechar un mecanismo regulatorio alternativo en plena expansión, capaz de generar resultados regulatorios más sensibles a las necesidades del mercado, de adaptarse con mayor rapidez a los cambios del mercado y, en última instancia, de afrontar de forma más eficiente y eficaz los retos regulatorios derivados de la internacionalización de las transacciones de servicios. Ello situará al AGCS en una mejor posición tanto para facilitar el comercio como para servir de canal de normas regulatorias de alto nivel relativas a una amplia gama de cuestiones de política pública.
Este artículo se publica en colaboración con ICTSD. La publicación no implica que el Foro Económico Mundial respalde las opiniones expresadas.
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Autor: Gabriel Gari es profesor titular sénior en la Queen Mary University of London y miembro del Grupo de Expertos E15 sobre Servicios.
Imagen: Un buque portacontenedores sale de Burrard Inlet, en Vancouver, Columbia Británica, el 6 de marzo de 2009. REUTERS/Andy Clark
